社會治理現代化背景下的訴訟外調解制度

理論學刊 2024年11月第6期

作者簡介：楊秀清，女，中國政法大學民商經濟法學院教授、博士生導師；

趙明悅，男，中國政法大學民商經濟法學院博士生，研究方向為民事訴訟法學。

[摘要]黨的二十大報告就社會治理體系和治理能力現代化進行了專門、詳細部署，并將實現群眾自治和糾紛的自我解決作為社會治理體系現代化的重要內容。事實上，最高人民法院以《人民調解法》《民事訴訟法》為基礎，以人民調解制度為藍本，積極探索多元化的、具有自治性質的訴訟外調解機制，并努力為包括人民調解在內的所有訴訟外調解提供法治保障。因應社會治理體系和治理能力現代化建設的要求，有必要對訴訟外調解協議的性質、運行及其實現機制進行研究。訴訟外調解組織的組成、調解內容及調解運行等都表明，訴訟外調解協議總體上可以作為當事人之間達成的民事契約。訴訟外調解協議的實現機制必須以此為基礎。

[關鍵詞]社會治理體系；訴訟外調解；司法確認；執行力；既判力

《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)明確提出，進一步健全中國共產黨領導的基層人民群眾自治體系，在城鄉社區治理、基層公共事務和社會公益事業中廣泛采取基層人民群眾自我管理、自我服務、自我教育、自我監督。基層社會自治的一個重要內容即是糾紛特別是民事糾紛的非訴訟解決。事實上，除《人民調解法》《民事訴訟法》明確規定了人民調解的保障機制外，目前尚無法律保障人民調解之外的其他訴訟外調解機制的運行和其他訴訟外調解協議的實現。本文擬以《決定》的有關規定為基本依據，對訴訟外調解協議的性質、實現機制、法律效力等問題進行研究，以求裨益于社會治理體系和治理能力的現代化建設。

一、訴訟外調解協議的性質

包括人民調解制度在內的訴訟外調解制度，包含諸多需要深入研究的基礎性理論問題，諸如訴訟外調解的程序保障機制、訴訟外調解協議的性質、訴訟外調解協議的效力等。該問題既關涉訴訟外調解協議的性質，也涉及訴訟外調解協議實現機制的程序啟動、案件管轄、與其他程序的協調、法律效力等一系列問題。民事訴訟法學對此問題的研究多集中在人民調解制度，具體就人民調解協議的性質而言，有民事契約說、執行根據說、折中說等不同觀點。我們認為，對包括人民調解協議在內的訴訟外調解協議性質的認識，必須立足于協議的形成過程、協議的具體內容等，從總體上予以理解和把握。

(一)訴訟外調解本質上是當事人雙方協商的行為

訴訟外調解組織沒有國家公權力，不能也無權對當事人采取強制措施。當然，不同的訴訟外調解組織和其當事人之間的關系也有差異。我們擬以人民調解委員會及其“權力”行使為代表，討論和說明訴訟外調解組織及其“權力”行使。

人民調解委員會通常由村民委員會和居民委員會依法設立．并有不同發展脈絡，表現出一定的人民調解組織及其運行的城鄉差異。憲法和法律規定，村民委員會和居民委員會是我國最基本的基層自治組織，村民和居民通過基層自治組織的運行享有和行使基層自治權。這在根本上區別于國家權力。具體說來。基層組織對其成員的“權力”不是國家權力，而是基層自治組織及其成員自身的自我管理、自我約束的自治權。其一，基層自治權是內向性而非外向性“權力”，除法律法規有明確規定外，對于組織外的法律關系主體沒有約束力。其二，基層自治組織是通過組織成員民主推薦和民主選舉產生的，由城鄉居民選舉產生的村民委員會或居民委員會組成人員代表城鄉居民行使管理權，且組織成員直接參與基層社會自治組織的決策，其自主決策權是組織成員自我管理權的具體體現。其三，基層社會自治組織的決策或者約定的執行，主要是依靠其成員的自覺，其對組織成員一般不采取強制性手段。

糾紛解決過程中．訴訟外調解組織主要是為糾紛當事人提供理性、平和的交涉、溝通和處理環境。民事糾紛發生后，當事人往往從利己角度理解民事法律關系。從而使客觀的民事法律關系表現為差異、對立的主觀范式。訴訟外調解組織的介入可以防止當事人之間的矛盾激化，也為當事雙方理性與平和對話提供了機會和平臺。這既有賴自治組織的性質，也源自當事人的信賴。部分法院進行的“訴調對接”試點，已經嘗試采取了訴訟外調解前置制度，即當事人須經訴訟外調解組織先行調解，調解不成的才可向法院起訴，否則法院可以直接裁定對當事人后續提出的訴訟不予受理。事實上，成功實施或者探索訴訟外調解與訴訟對接的法院多以當事人對基層司法所的信賴為支點，聘請已經退休的司法所職工為訴前調解員。訴訟外調解組織的釋法說理往往能夠以情動人，讓雙方當事人放棄非理性的執念，達成調解協議。

實踐中出現的政府購買訴訟外調解服務不是影響訴訟外調解組織之性質的因素。為促進訴訟外糾紛解決機制的發展，從而促進基層社會自治、實現社會治理體系和治理能力現代化，有些地方政府以購買服務的方式支持訴訟外調解。對此，學者也持認可的態度。事實上，糾紛的解決具有公益性，及時化解矛盾和糾紛是政府參與社會治理的重要職責。通過訴訟外調解，可以較為迅速地化解糾紛，降低糾紛解決成本，促進法律關系的快速流轉、安定流轉，既實現了個人訴求的滿足，也維護了社會公共利益；與此同時，訴訟外調解作為事實上的替代糾紛解決機制，可以分流大量的訴訟案件，裨益司法資源的合理配置．進而提升訴訟案件的審理質量。

從訴訟外調解過程和協議的形成看，訴訟外調解組織主要是通過尊重當事人雙方的真實意思為前提展開活動。這是訴訟外調解機制的運行基礎，也是其獲得正當性的唯一源泉。訴訟外調解通過說服、疏導等方法協助當事人自愿達成調解協議，其最根本的特征或者說最基本的工作機理，就是依據當事人的合意、促進當事人合意的形成。

(二)訴訟外調解協議以雙方的民事權利和民事義務為內容

訴訟外調解主要是針對私權糾紛或者說一般的民事案件。最高人民法院的相關司法解釋雖然也涉及到了刑事案件和行政案件，不過這些案件應該是依法可以和解或者調解解決的案件，一般行政處罰案件和刑事公訴案件不能以訴訟外調解的方式予以處理。

訴訟外調解協議不能損害國家利益、社會公共利益和第三人合法權益。首先，涉及國家利益、社會公共利益和第三人合法權益的案件不適用訴訟外調解制度。最高人民法院《關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》(以下簡稱《司法確認規定》)對此有明確規定。當然，有學者認為，該款規定是基于調解協議的內容可否執行而作出的，并非關于訴訟外調解適用范圍的規定。其次，人民法院審查訴訟外調解協議的重點是審查其是否違背國家干預原則、是否違背處分原則，以及是否是當事人的真實意思表示、是否有涉及當事人私權以外的內容。《司法確認規定》的規定非常明確，《人民調解法》通過規定當事人的權利和義務，保障人民調解的自愿性，保障合意的自愿本質。最后，訴訟外調解制度特別重視救濟第三人。在訴訟外調解中，如果涉及第三人合法權益的，應當通知該第三人參加調解，否則，基于正當程序原則和契約的相對性，不承認訴訟外調解協議對第三人的效力。

必須注意，在民事糾紛解決過程中，當事人處分權的行使可能具有遠超出當事人之私權的范疇，進而涉及當事人爭議的案件事實的處分、舉證責任分配的協商與變更等等。不過，這些處分可能的最后指向都是當事人之間的民事權利和民事義務，且當事人私權之外的處分都不具有徹底解決糾紛的屬性。當事人私權之外的處分以及以此為基礎的訴訟外調解。不在我們所討論的訴訟外調解的范圍以內。

(三)域外也將訴訟外調解協議作為民事合同

我國正在積極構建的大調解格局中的訴訟外調解，不同于其他國家的替代糾紛解決機制。日本的家事調停機制是家事法院的訴訟程序，專門用于處理家事案件。日本的民事調解是由法院法官作為調解主任、吸收其他民間調解員進行的調解，具有準訴訟性質。必須注意，其他一些國家的訴訟外調解與我國的訴訟外調解也具有相似性，調解活動主要依賴當事人的協商自愿，屬于當事人行使處分權的行為。例如在法國，調解人員被稱為司法調解員，不過，司法調解員主持的調解不具有任何司法性質，他們的職權或者職責唯一的體現，是在司法程序之外促進當事人以協商的方式解決私權糾紛，且當事人必須對這些私權有處分權。

域外的訴訟外調解協議也是當事人自主交涉的結果。德國法律規定對達成和解協議具有關鍵意義的聲明須由律師作出，但又規定律師不能單純地以法條概念為導向作出解釋，理由是該做法與當事人的合同自治不一致，正確的方式被認為是許可雙方當事人自己達成和解，而律師必須按照民法典的規定參與和解，不得損害當事人的處分權。

應當看到，訴訟外調解或者訴訟外和解可能發生在訴訟系屬中，同時，即使在訴訟程序中達成的訴訟和解，其效力與訴訟外調解也存在相似之處，這突出表現在訴訟和解的實體條件上，當事雙方必須相互讓步，并就雙方的實體權利義務的處理達成一致才能結束紛爭。兩者的一致性還表現為效力交叉，即都具有實體法上的法律效力。訴訟和解的實體法效力在于其變更了原民事法律關系狀態，并在當事人之間形成了新的民事法律關系。實體法上的訴訟和解是一種民事實體權利義務的確認行為．它不依賴于當事人原本的、真正的權利義務狀態而重新確定當事人之間的民事實體法律關系。

二、訴訟外調解機制的運行

(一)訴訟外調解的適用范圍

雖然《司法確認規定》已經限定了人民調解的適用范圍，不過實踐中涉及人民調解及其他訴訟外調解的案件，其適用范圍仍然模糊，需要進一步明確。

訴訟外調解不限于給付糾紛，可以由當事人行使處分權的確認案件、形成案件均可以適用訴訟外調解機制。訴訟外調解多針對給付糾紛，法院重點審查協議的可執行性。“我國法院在司法確認程序中主要對調解協議內容的可執行性和調解協議的實體瑕疵進行審查”。部分學者否定司法確認的既判力、偏愛其執行力的現象也強化了訴訟外調解限于給付糾紛的觀念。不過，這種認識有較大狹隘性，體現了訴訟外調解范圍與其性質間的背離，同時也在較大程度上限制了訴訟外調解化解民事糾紛、促進司法資源合理配置的制度功能。在德國，立法實現訴訟外調解制度擴張的方法是，賦予具有確認內容的調解協議以可宣告執行的效力，而不是將其限定在給付糾紛中。事實上，盡管相當數量的確認糾紛特別是民事法律行為無效的確認糾紛涉及國家利益、社會公共利益、第三人合法權益，但依然有相當數量的確認糾紛屬于第三人可以自主處分的范疇，例如關于財產權屬的確認案件、關于承包經營權的確認案件等。當然，有相當數量的形成案件必須通過法院訴訟的方式予以解決，這樣的訴權被稱為“形成訴權”，不過仍有相當多的民事法律關系的變更無需法院介入和無需經過提起訴訟而完全可以由當事人自主協商，例如合同的協商變更、協商解除等。

不能由當事人行使處分權的確認糾紛不適用訴訟外調解。涉及國家利益、社會公共利益、第三人合法權益的確認糾紛不適用訴訟外調解。此種糾紛常要求確認法律關系無效。為維護國家利益、社會公共利益、第三人合法權益，各國通常區別具體法律行為，并宣告已經成立但可能侵犯國家利益、社會公共利益、第三人合法權益的行為無效。同時，當事人意思表示無法導致特定民事權利產生的案件不適用訴訟外調解機制。例如物權占有和轉移必須經過特定方式公示，因為“物權的變動會涉及第三人的利益，并直接影響交易安全，因此，物權的設立、移轉必須公開、透明”。另外，有些民事權利須經國家機關授予。這些案件也不能適用訴訟外調解制度。

當事人不能行使處分權的形成糾紛不適用訴訟外調解。形成紛爭涉及當事人有無形成權，以及能否在當事人間形成新的民事實體法律關系。根據是否須經訴訟和法院判決為標準，形成權可分為單純形成權和形成訴權。單純形成權無需經過訴訟和法院判決即可在當事人間產生法律關系變動之效力，一般可以由當事人自主處分。單純形成權中的單方形成權無需對方意思表示即可行使，沒有雙方當事人協商、妥協、讓步的可能性，不能適用訴訟外調解。而形成訴權無法通過當事人意思表示行使，“只能通過訴訟行使，其影響相對人利益甚巨，或為創設明確的法律狀態，有由法院審究認定形成權的要件是否具備的必要”。因當事人沒有自主處分的可能性，故而也不適用訴訟外調解。

(二)訴訟外調解組織的管轄

為實現民事訴訟的兩便原則，確定民事訴訟地域管轄應考慮法院與當事人或標的物的支配與控制關系或者牽連關系。事實上，當事人住所地、標的物所在地是確定地域管轄的通常依據。訴訟外調解組織的管轄不是依據國家權力，因而無需考慮其與案件之間的管理與支配關系，管轄產生的依據是當事人雙方的委托或者雙方的合意，就像仲裁一樣不存在地域管轄的問題。事實上，有些訴訟外調解組織因成功受理和調處了各地大量民事案件而得到了廣泛的認可。訴訟外調解以非國家權力為基礎，其對案件的管轄也沒有級別管轄之分。不過，由當事人雙方所在地以外的調解組織調解糾紛，客觀上會增加糾紛的解決成本，也不利于充分體現方便當事人的原則，因而從方便當事人、節約糾紛解決成本的角度，應鼓勵當事人優先選擇其住所地的調解組織。當然，當事人基于對案件處理質量或者效果與調解成本的綜合考慮，愿意選擇非本地訴訟外調解組織，應當給予充分的理解和尊重，這也是當事人程序選擇權的具體行使或者說是具體體現。

針對人民調解組織的管轄，立法者的意見是“遵循與當事人有密切聯系的原則、就近原則和有利于糾紛解決原則”。事實上這三個原則非常抽象和概括。既沒有明確人民調解組織管轄的標準，也沒有明確三個原則之間的相互關系，缺乏具體可操作性。人民調解委員會是基層群眾自治性組織，調解成員間的糾紛是其職責和義務的一部分，它對自治組織成員之外的當事人之糾紛沒有相應的解紛義務，甚至對自治組織成員與他人之間的糾紛也沒有調解義務。當然，這并非意味著人民調解委員會不能調解非組織成員之間的民事糾紛，只要糾紛當事人愿意選擇，它就可以居間調處。對于人民調解委員會對非組織成員間糾紛的調處，不能從其義務上去理解，而應采取激勵措施，激發其調處非組織成員糾紛的積極性。

(三)訴訟外調解員的遴選

關于訴訟外調解員的遴選，存在著“就高化”和“就低化”的分歧。前者認為調解員整體文化程度過低是訴訟外調解制度難以高效運行的根本原因，主張提高訴訟外調解員的任職門檻，甚至可采取任前資格考試之類的辦法予以限制。該思路主要是以比較法的思路為基礎提出的。美國至少有38個州以法庭規則的形式對公共支持或轉交項目中的調解人規定了資格要求。美國糾紛解決專業人士協會(SPIDR)關于調解人資格要求的報告表明，對中立人員設置資格要求源自對“那些沒有受過良好訓練而又經驗匱乏的中立者卻為其他人提供訓練的現象的擔憂”。日本最高裁判所也有關于調解員資格的專門規定，認為調解員的調解更多依賴其溝通能力、語言表達能力、說服工作水平以及自身威望。而與其學歷和知識水平關聯不大。有學者指出，強調調解員的專業知識和法律素養會進一步使訴訟外調解特別是人民調解脫離基層群眾，造成法律職業對人民調解的擠壓或者同化。

我們認為應根據案件情況靈活決定訴訟外調解員的遴選。對于簡單的民事案件，當事人法律爭議不大，案件調解較多依賴調解員專業知識外的權威，可采取“就低化”方法；復雜民事案件涉及較多專業知識，需要調解員釋法說理，調解成功的關鍵是能否在法律適用上統一當事人的認識，故有采取“就高化”之必要。除此之外，還要注意：其一，訴訟外調解員遴選總體上應走“就高化”之路。社會分工專業化和法律專業化要求糾紛解決專業化。同時。各地“訴調對接”的實踐表明專業人士更容易獲得當事人認可，其調解成功率也相應更高。其二，訴訟外調解員遴選專業化與統一資格要求有本質不同。“就高化”可以與對訴訟外調解員的監督、經費支持等結合起來，將事前資格審查轉換為事后訴訟外調解監督，監督主體可以是當事人、普通民眾，也可以是法院。法院在司法確認過程中通過審查訴訟外調解協議實現對訴訟外調解員的監督。政府也可以經費支持的方式予以監督，為此，可以改事前經費支持為事后經費補貼，對調解質量高、調解案件多的訴訟外調解組織多給予補貼，同時相應縮減調解質量不高、調解數量較少的訴訟外調解組織的經費補貼。

(四)訴訟外調解協議的內容

訴訟外調解協議的內容除了不能損害國家利益、社會公共利益、第三人合法權益外，還應注意：

當事人可以在訴訟外調解協議中約定違約責任。當事人在訴訟外調解協議中約定違約責任是其處分民事實體權利和民事實體義務的方式，只要不違反法律的強制性規定，不致使當事人之間顯失公平，即可自由地約定違約責任。

盡管訴訟外調解協議的內容不包括當事人對案件事實的處分，但當事人仍可就爭議案件事實予以約定。民事糾紛解決過程中，當事人完全可以處分案件事實，形成爭議案件事實上的合意。當事人就爭議事實形成的合意具有法律效力，對此，最高人民法院的相關司法解釋已經予以認可，且創設了無爭議事實記載機制。其法理基礎是當事人就事實合意的形成，表現為一方主張案件事實，另一方對主張內容表示承認。承認方于訴訟外就不利于自己的事實所作的承認，學理上稱為訴訟外自認。對此，盡管有英美法傳聞證據排除規則例外說和間接證據說的對立，但一般不否認訴訟外自認的證據效力。

訴訟外調解協議與原民事法律關系既相互獨立又相互聯系。首先，兩者各自獨立。訴訟外調解協議是當事人在原民事法律關系基礎上自主處分的結果，當事人不僅可以約定違約責任．也可以提出超出最初的權利要求。當然，實踐中當事人為達成調解協議，往往會相互協商、相互妥協，表現為權利享有方減縮權利要求或者義務承擔方積極履行義務。訴訟外調解協議如果不能一次性解決當事人之間的糾紛，則訴訟外調解協議將成為繼續解決當事人糾紛的依據。即此而言，訴訟外調解協議既是訴訟外調解的結果，也是下一步糾紛解決的依據。其次，兩者相互聯系。其一，訴訟外調解協議以原民事法律關系為基礎。盡管訴訟外調解協議是當事人行使處分權的結果，但是當事人處分權并非沒有限制，當事人處分時仍會考慮原民事法律關系。其二，如果訴訟外調解協議沒有被法院認可，或者被法院依法撤銷，則當事人之間糾紛的解決就又回到了原來的民事法律關系上，必須依據原來的民事法律關系解決當事人之間的糾紛。

三、訴訟外調解協議的保障機制

訴訟外調解協議作為確定當事人之間民事實體法律關系的新形式，可以由當事人自覺履行。或者由當事人向法院提起訴訟，通過訴訟的方式予以實現。必須注意，最高人民法院以司法解釋的形式肯認了訴訟外調解協議的司法確認制度，《民事訴訟法》則將人民調解協議的司法確認規定為非訴訟程序。

為此，有必要立足于法律對人民調解司法確認的規定，探索訴訟外調解協議的司法確認程序。

(一)司法確認的管轄

《民事訴訟法》規定，人民調解委員會所在地的基層法院負擔人民調解協議的司法確認工作。該規定的正當性表現在：其一，體現兩便原則。人民調解委員會調解一定程度上具有屬地管轄屬性，當事人住所地與人民調解委員會所在地高度耦合，由人民調解委員會所在地的基層法院管轄，便利于當事人申請司法確認以及案件執行。其二，司法確認屬于特別程序，法院僅審查人民調解協議內容是否合法、當事人是否自愿。不審查當事人的民事法律關系，適用非訴訟程序，由基層法院管轄，與一般立法一致。

不過，從大調解格局和實現“訴調對接”、分流民事糾紛、節約司法資源的角度分析，關于司法確認管轄還有可議之處。其一，以訴訟外調解組織所在地為標準確定司法確認管轄，難以實現兩便原則。訴訟外調解組織沒有地域管轄和級別管轄限制。其案件管轄權源自當事人的合意，當事人可以不受地域限制選擇訴訟外調解組織。堅持以訴訟外調解組織所在地法院管轄司法確認案件，或許不利于當事人對訴訟外調解協議申請司法確認及其后的執行。其二，以訴訟外調解組織所在地的基層法院管轄與“訴調對接”的試點有沖突。“訴調對接”及建立多元化糾紛解決機制的探索已在各地、各級法院展開，其中訴訟前的調解屬于委派調解。不管哪一級法院，其委派調解達成調解協議的，當事人可依法申請司法確認。基層法院以外的其他法院立案前委派調解達成調解協議的，再由基層法院管轄，勢必增加當事人申請司法確認的難度。

改革的思路是：其一，根據最高人民法院相關司法解釋的規定，許可當事人于訴訟外調解協議中約定管轄，不能約定管轄或者約定無效的．由當事人住所地或者爭議的民事事實所在地的法院管轄。首先，當事人協議選擇管轄法院不僅是其處分權的內容，也是其程序選擇權的直接體現。其次，當事人住所地通常也是人民調解委員會所在地，在當事人沒有約定或約定無效時，由當事人住所地法院或民事爭議事實所在地法院管轄，可以涵蓋人民調解的司法確認管轄。最后，此方法可較好體現兩便原則和尊重當事人程序選擇權。其二。適當限制訴訟外調解協議司法確認的適用范圍，規定訴訟外調解協議司法確認的例外。對于中級及以上法院委派調解組織或調解員主持達成的訴訟外調解協議，可按照訴訟程序，由立案庭制作法院調解書，并免收案件受理費。該方法不僅方便當事人實現權利，也便于法院監督其委派的調解組織或調解員。

(二)司法確認的申請

現行立法規定司法確認由當事人雙方共同提出申請．對此有學者認為，雙方共同申請在較大程度上會弱化訴訟外調解的適用。難以發揮多元化糾紛解決機制的功能，并且雙方當事人共同申請也非相關程序的必然要求。我們認同這一觀點。其一，當事人雙方共同申請弱化了司法確認的價值。司法確認的目的是賦予訴訟外調解協議司法上的強制力。僅僅對當事人的意思表示是否真實以及內容是否合法進行審查，無需當事人進一步形成新的合意。只有在一方當事人反悔或者拒絕履行訴訟外調解協議確定的義務時，才有引入司法強制的必要。其二，一方申請不影響訴訟外調解協議的合意本質。訴訟外調解協議與糾紛選擇合意針對的對象不同，前者針對民事法律關系，后者針對糾紛解決機制。缺乏程序選擇權的合意并不影響當事人民事法律關系處分上的合意。程序選擇合意有較大獨立性，可以由當事人一方自主行使。以訴訟外調解協議產生于當事人的合意為由主張糾紛解決的選擇也必須基于當事人合意，司法確認必須由當事人雙方共同申請，這樣的觀點缺乏應有的生活邏輯。其三，要求雙方當事人共同申請不僅會增加訴訟外調解的難度，還會影響該項制度的具體實施。其四，與司法啟動要求不符。司法確認是司法權行使的方式，司法被動性不受程序性質的影響。司法被動性要求采取不告不理原則，沒有要求必須由雙方當事人共同推動。

法律規定申請人民調解協議司法確認的時間是30日，立法理由可能在于督促當事人盡快啟動司法確認程序，促進民事糾紛的快速解決。按照最高人民法院2008年8月21日頒發的《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》，當事人申請包括人民調解在內的訴訟外調解，是民事權利行使方式，訴訟外調解協議生效后當事人以訴訟方式實現權利的時間，應是訴訟時效時間，而申請司法確認的時間僅為30日，這在很大程度上會限制司法確認程序的適用。另外，有些實體權利的實現未設定訴訟時效限制，這也不利于調解優先、調判結合的司法政策的落實。我們認為，如果當事人的權利沒有訴訟時效限制，則申請司法確認也不應有時間限制；如果當事人的權利有時間限制，則申請司法確認應自訴訟外調解協議確定的義務履行期間屆滿之日起開始計算，適用訴訟時效期間。

(三)司法確認的法律效力

法院司法確認的既判力否定說為通說。其理由是司法確認未隱含法院判斷、程序上未給予當事人相應的程序保障、理論上不承認合意判決、出于防止虛假司法確認的必要。另外的理由是司法確認程序是非訟程序、法院在非訟程序中行使的并非真正意義上的審判權而類似于行政管理權或屬于公證行為。考慮到司法確認后當事人以同一糾紛再次起訴的可能性，為實現自身理論的周延，學者主張法院就訴訟外調解協議所作的司法確認雖無既判力。但應賦予其消極既判力的法律效力，禁止當事人就同一糾紛重復起訴。

既判力是指“裁判的訴訟標的對當事人和法院的強制性通用力”。既判力的內容是訴訟標的。通常不承認訴訟理由的既判力。對于訴訟標的的判斷，與法院裁判形式具有一定的關聯性。法院通常以判決形式裁判訴訟標的。而以裁定等形式判斷其他問題。不過也有不以判決形式處理實體問題的情形，因此，在既判力裁判形式上，不宜采取簡單化的操作方式。“對于那些終局地解決當事人之間實體關系的裁定，學者們一般都承認其有既判力，例如支付令、訴訟費用裁定等”。必須注意，司法確認與訴訟外調解協議結合起來，最終目標是終局解決當事人的糾紛，求得當事人不再行爭執、法院不再做相異處理的法律效果。唯有如此。才能實現訴訟外調解化解糾紛、節約司法資源、促進司法正義的目標。

事實上，國家司法通過強制性、終局性解決糾紛是既判力制度的基礎。確立既判力制度，在國家層面乃是出于節約有限司法資源的考量，防止一起糾紛多次受理，防止出現矛盾判決，從而保障司法的權威性；在私人層面則是保障勝訴方當事人獲得穩定利益。這些目標都需要依賴法院裁判的實質確定性，即當事人、法院均不能對其做相異的主張或判斷。確定裁判的形成過程是法院審判權和當事人訴權交互作用的過程，離開當事人訴權的行使，就不可能有確定裁判的形成。

司法確認中含有既判力要求的程序保障。程序進行過程中是否給予當事人以充分的程序保障，不僅是確定裁判獲得既判力的基礎，也是確定裁判拘束當事人、利害關系人的前提。不過，依據當事人合意形成確定裁判與依據法院審判權形成裁判不同，前者中的程序保障是確保當事人合意的自愿性，后者則側重當事人有無發表意見機會及其能否拘束法院。訴訟外調解中，當事人應獲得充分的程序保障。法院對訴訟外調解協議的審查，重點在于審查協議是否違反法律規定以及是否違背當事人自愿原則，如有違反和違背之情形，則不予確認訴訟外調解協議。